La transnacional sevillana renunció a la concesión de hacer y operar la infraestructura, pero quiere cobrar porque la Conagua no le cumplió condiciones para hacer la obra
Agustín del Castillo / Guadalajara. MILENIO JALISCO.
La empresa concesionaria del acueducto El Zapotillo-León, subsidiaria de la transnacional andaluza Abengoa, pretende recibir del gobierno mexicano más de cinco mil millones de pesos al responsabilizar a la Comisión Nacional del Agua (Conagua) de no haber podido construir el acueducto de 140 kilómetros.
Es decir, por obras menores como movimiento de tierras y movilización de tuberías en alrededor de seis kilómetros, aspira a cobrar su parte de 51 por ciento en la inversión total de la infraestructura, la cual, huelga decir, no existe sino en los documentos de la concesión que no puedo ser hecha realidad desde el 14 de octubre de 2011, cuando se firmó el título de concesión. A esto le agrega conceptos como gastos financieros, gastos no recuperables, “indirectos por mayor permanencia”, “estimaciones pendientes de cobro aprobadas”, intereses de demora no pagados, costos reconocidos en la tercera modificación del título de concesión, seguros, fianzas y cartas de crédito.
Esta información está concentrada en el documento de “renuncia sin responsabilidad” que la empresa entregó el 25 de agosto de 2017 a la dirección del organismo de cuenca Lerma-Santiago-Pacífico de la Conagua; a lo largo de sus 95 páginas, la subsidiaria de Abengoa argumenta que el organismo federal fue reiteradamente omiso, para lo cual ofrece 94 documentos anexos en los que deja constancia de constantes peticiones de cumplir con la entrega de los predios por donde pasaría la infraestructura. Al momento de la renuncia, señala sólo haber recibido 46.4 por ciento del derecho de vía, pero los permisos para construir sólo amparaban 9.35 por ciento del tendido y ya se acumulaban 32 meses de retraso.
El documento y sus 94 anexos fueron obtenidos en un procedimiento de transparencia interpuesto por el ciudadano Alejandro López Aguayo, abogado de la Asociación Ganadera de San Juan de los Lagos y del ejido Agua de Obispo, que han demandado sendos juicios de amparo que en el segundo caso tienen suspendida la obra. Estas agrupaciones están integradas a la Alianza Cívica Alteña para la Defensa del Agua (Alcada), y al Observatorio Ciudadano para la Gestión Integral del Agua en Jalisco.
LOS RECLAMOS
La filial de Abengoa señala que desde que ganó la concesión, en 2011, hubo compromisos que quedaron asentados en el contrato y el posterior título, y Conagua no los cumplió.
“Hasta la fecha la Conagua no realizó la modificación al contenido de título de concesión número OCLSP-DAPDS-01-11 y al contrato de prestación de servicios número SAPAL/PS/005/2011, acorde con la realidad que se presenta para garantizar la operación del proyecto y la prestación del servicio…” (Página 75).
Además, “no se hizo entrega de 100 por ciento del uso y goce libre, gratuito y pacífico del derecho de vía y terrenos correspondientes, necesarios para ejecutar la infraestructura que se requiere para la prestación del servicio”; no hubo tampoco acciones para definir técnicamente un nuevo trazo ante las dificultades surgidas en la propuesta inicial (ver mapa); ni hubo cumplimiento a obligaciones de las condiciones octava, novena y quincuagésima cuarta del título, esto es:
La octava, derecho de vía. “El concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el presente título de concesión y en las leyes aplicables, podrá utilizar el derecho de vía y los terrenos para la ejecución del proyecto […] la Conagua llevará a cabo todas las actividades y actos jurídicos necesarios para entregar al concesionario el uso, y goce libre, gratuito y pacífico […] para que éste pueda ejecutar la infraestructura, así como su operación, conservación y mantenimiento, incluyendo la prestación del servicio…”.
Novena, Inmuebles del municipio de León. “El concesionario tendrá la obligación de gestionar ante el municipio de León, de conformidad con las leyes aplicables, los permisos y autorizaciones para el uso y goce libre, temporal y pacífico de los inmuebles municipales necesarios para la ejecución la infraestructura, operación, conservación, mantenimiento y prestación del servicio…”.
Condición 54. “El Ejecutivo Federal a través de la Conagua podrá realizar el rescate de la concesión por causa de utilidad pública o interés público, conforme a lo previsto en la LAN, mediante pago de la indemnización respectiva, fijada por peritos en los términos del reglamento LAN [Ley de Aguas Nacionales], garantizando en todo caso que la misma sea equivalente por lo menos a la recuperación pendiente de la inversión efectuada y la utilidad razonable convenida en los términos de esta concesión. Asimismo, de conformidad con la Ley General de Bienes Nacionales, la declaratoria de rescate hará que los bienes materia de la concesión se entregarán y pasarán de pleno derecho, desde la fecha de la declaratoria, a la posesión, control y administración de la Federación a través de la Conagua y que ingresen a su patrimonio los bienes, equipos e instalaciones destinados directamente a los fines de la concesión. Podrá autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los bienes, equipo e instalaciones de su propiedad afectos a la concesión, cuando los mismos no fueren útiles a la Nación y puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso, su valor no se incluirá en el monto de la indemnización”.
La residencia de la obra “no cumplió las obligaciones de la condición 20 del título (que dice: “La Conagua designará a un servidor público que fungirá como residente de obra”, entre cuyas obligaciones están: supervisar, vigilar, controlar y revisar la realización del proyecto, decidir sobre cuestiones técnicas para la correcta ejecución, resolver consultas, aclaraciones, dudas o autorizaciones, vigilar que se cumplan con las disposiciones que en materia de asentamientos humanos, desarrollo urbano y construcción, así como la manifestación de impacto ambiental, y analizar opciones en caso de obstáculos).
Tampoco se realizaron las acciones para garantizar la continuidad del proyecto, ni se resarció al concesionario del cambio de condiciones del proyecto, ni tampoco se atendió la petición de suspender los efectos del título de concesión ante las “circunstancias de hecho y de derecho”.
Otra condición aludida es la número 41, justo la que menciona los problemas de retraso por causa ajena a los contratantes.
LAS “PRESTACIONES”
¿Cómo llega Abengoa a la conclusión de que se le deben pagar ocho conceptos de “prestaciones”? La aportación de capital, señala el documento, se integra por tres conceptos: aportación de capital de riesgo para pago de estimaciones de obra, aportación de capital de riesgo para el pago de estimaciones a la supervisión y aportaciones de capital de crédito de Banobras.
Los gastos financieros son dos conceptos: intereses derivados y comisiones del contrato de crédito con Banobras, y honorario de la institución fiduciaria.
Los costos no recuperables: anticipos entregados por la concesionaria a la Conagua para la compra de terrenos, costos de asesoría técnica y legal “para el cierre”, daños por penalización por inmovilizar maquinaria, materiales, liquidación de personal, estimaciones pendientes de cobro y utilidades no recibidas. Los costos indirectos “por mayor permanencia” al no poderse ejecutar la obra de infraestructura; estimaciones “pendientes de cobro” aprobadas (definición 11 del título de concesión), incluida la compra de tubería; están los “gastos financieros por la omisión de pago de estimaciones, y los “costos reconocidos en la tercera modificación al títulos de concesión”, por costos extraordinarios y reprogramación de obra. Finalmente: seguros, fianzas y cartas de crédito, que incluyen seguros de todo riesgo en construcción, transporte y responsabilidad civil, cartas de crédito de garantía y “fianza de fiel cumplimiento” (sic).
Todos estos costos, resume, se incrementaron porque la Conagua no entregó los derechos de vía y por “el hecho de que la concesionaria tuvo que contratar los seguros, fianzas y cartas de crédito por el total del monto del presupuesto de construcción establecido […] siendo por motivos ajenos a la concesionaria…”. Y significan nuevas erogaciones. Todos los montos reclamados están tachados aludiendo a la “protección de datos” pese a que involucran recursos públicos.
No hay todavía una respuesta formal de la Conagua. Abengoa a nivel global se encuentra aún en una grave crisis financiera, con lo que ha tratado de recuperar recursos de todos sus contratos. Aunque en este caso, lo que haya dejado de obra sea mínimo y no pueda derivar en la prestación del servicio comprometido.
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CLAVES
La condición 41 *“Salvo por disposición en contrario establecida en este título de concesión o las leyes aplicables, la Conagua y el concesionario no serán responsables por el incumplimiento de sus obligaciones, en tanto haya ocurrido y permanezca un evento de caso fortuito o fuerza mayor”
*“…son eventos de caso fortuito todo acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes y derivado de fenómenos inevitables e impredecibles de la naturaleza que afecten el cumplimiento de las obligaciones establecidas en este título de concesión, entendiéndose como tales, en forma enunciativa más no limitativa, los siguientes: terremotos, inundaciones, nevadas, huracanes, deslaves, tormentas y tornados…”.
*“…son eventos de fuerza mayor todo acontecimiento en los que interviene directa o indirectamente la voluntad humana, pero ajeno a la voluntad de las partes contratantes, que afecten el cumplimiento de las obligaciones establecidas […] entendiéndose como tales, de manera enunciativa más no limitativa, a los siguientes: guerras, disturbios civiles, revueltas, insurrecciones, sabotajes, plantones, actos de terrorismo, huelgas, embargos comerciales en contra de México, accidentes de transporte, ya sean marítimos, ferroviarios, terrestres o aéreos; y actos u omisiones de la Autoridad Gubernamental que no hubiesen sido voluntariamente solicitados o promovidos por la parte afectada, ni ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones…”
*La fuerza mayor incluye: la imposibilidad de obtener oportuna y apropiadamente cualquier permiso indispensable para que la parte a que corresponda cumpla con sus obligaciones derivadas del título de concesión, siempre que dicha parte haya cumplido con todos y cada uno de los requisitos […]
*“Si no se llevan a cabo la modificación o la prórroga del título de concesión en los términos señalados en el párrafo anterior y el caso fortuito o fuerza mayor continúa, el concesionario podrá renunciar a la concesión por dicho motivo, en cuyo caso tendrá derecho al pago de la tarifa a que se refiere el inciso 11 de la condición 42, en el entendido que cualquier otro tipo de renuncia se entenderá lisa y llana y no dará lugar a indemnización alguna” .
Fuente: Título de concesión OCLSP-DAPDS-01-11
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